Av. M. İlker Gürkan

Av. Mustafa İlker GÜRKAN

Olağanüstü dönemlerde Temel Hak ve Özgürlüklerin sınırlandırılması, Demokratik İnsanlığın geniş-köklü ve oldukça uzun bir mücadele sürecine konu olmuş ve sonuçta “sınırlandırmanın sınırlandırılması” anlayışı ile demokratik toplum, yaygın kabul gören ortak bir anlayışa varmıştır.

Ülkemizde de; Anayasamız Temel Hak ve Özgürlüklerin belirli durumlarda ve yine belirli koşullar altında sınırlandırabileceğini ifade etmiş. Anayasa Mahkememiz; bu “sınırlandırmanın sınırlandırılmasını” başarılı ve özgürlükçü biçimde içtihat etmiştir.

Sağlanan bu gelişmelerin: MGK (Milli Güvenlik Konseyi) ve Genel Kurmay Başkanı Kenan Evren’in Anayasa’nın Danışma Meclisince düzenlenmesinden önce Danışma Meclisi Üyelerine, “… Kişi hak ve hürriyetlerinin hudutsuz olamayacağını da hatırdan çıkarmamanız gereğini vurgulamak isterim…” biçimindeki “talimat”ının etkili olduğu bir dönemin ardından gerçekleştiğini de biz vurgulamak isteriz.

Temel Hak ve Özgürlüklere getirilecek sınırlamalar nasıl olacaktır?

Hiç kuşkusuz “Yasa“ ile olacaktır… “Yasa’nın” biçimsel açıdan değil, içeriği bakımından yasa olması gerekir. Yani Hukuk Hocalarımızın saptadığı gibi; “İdarenin düzenleyici işlemi, işlemleri ile hak ve hürriyetlere kayıtlama getirilemeyecektir”… Elbette “Yasayı dolan” anlamı içeren ve özünde idari işlem olup biçimsel bakımdan “yasa” ya da yasa statüsünde işlemlerle de.. 

“Temel Hak ve Özgürlüklerin soyut kavramlar olmaktan çıkarılıp yaşama geçirilmesi, kullanılabilir duruma getirilerek kişi yönünden uygulama değeri taşıması için sınırlarının belirlenmesi, kullanma yol ve yöntemlerinin açıklanması gerekir… Sınırlamanın nerede başlayıp nerede bittiği belirtilmezse, amacı aşan, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayan, içeriğini takdiri yönetime bırakılmış, sakıncalı sınırlama getirilmiş olur. İçeriğinin belirlenmesi yönetimin görüşüne bırakılan sınırlamanın yasa ile koyulduğundan söz edilemez.” AYM 19.04.1988 1987/16 E. 1988/8 K.

Ölçütlerin Dansı

1982 Anayasası; 13. Maddesinde “Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilerek sınırlamanın ölçütleri konulmuştur.

Bu ölçütlerden ikisi bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.

a) “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri…

b) Ölçülülük

a) “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”

1961 Anayasasının 11/2 maddesi çeşitli gerekçeler belirttikten sonra “…. gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunulamaz” diyordu… “Öz’e dokunamama” bir ölçüt idi.

1982 Anayasası ise; 13. Maddesinde, “Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” diyerek, “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” gibi bir ölçüt getirilmiştir.

Bu gerileme; getirenlerin aksi yöndeki bütün savunmalarına rağmen “öz” ölçütünün hukuk dilindeki anlamından kaynaklanmaktadır. “Öz’e dokunamama”,  her ne kadar sınırlanrsa sınırlansın, ne kadar budanırsa budansın; hak ve özgürlükler için bir dokunulamaz alan olduğunun, o hak ve özgürlüğün varlığını sürdürmesinin gerek şart olduğunun ön kabulünü gerektirir. 

Nitekim (06.10.1986 gün 1985/21 E 1986/23 K. Sayılı kararı ile) başlangıçta  sınırlamanın iktidardaki “otoriter” anlayışa uygun biçimde ölçütün “Burada sözü edilen demokratik toplum düzeniyle hiç kuşkusuz Anayasamızda gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen hukuk düzeni..” olduğunu kararlaştırmışsa da, oldukça kısa bir zaman içinde bu içtihadında değişiklik yaparak

“Anayasamız, özgürlüklere saygılı olunmasını istemekle yetinmemiş, bunların kullanmasını sağlayacak önlemler alınmasını Devletin temel amaç ve görevleri arasında saymak suretiyle, özgürlükçü bir görüşü benimsemiştir… Klasik demokrasiler Temel Hak ve Özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak da, kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin ögelerindendir. Şu halde, getirilen sınırlamaların, anayasanın 2. Maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, neo demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler; ancak istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır…” AYM 19.041988 gün ve 1987/16 E. 1988/8 sayılı kararı

Anayasa Mahkememizin bu özellik ve nitelikte, yakın zamanları da kapsayan verilmiş  çok sayıda kararı vardır.

Görüldüğü gibi Türk Yargıcı; “Demokratik Toplumun Gerekleri” ölçütünün “Öz” ölçütünün yerine konulmasını değil birlikte yorumlanmasını, daha ötesi birincinin ikincinin yardımcı-tamamlayıcı unsuru -ancak- olabileceğini göstermiştir. İşte bu Türkiyemizin hukuk birikimidir. 

Anayasa Mahkemesi/Yargısı  -Prof Dr. Bakır Çağlar Hocamızın ifadesiyle- ”Hak ve Hürriyetler hukukunun liberalleşmesinde Parlementonun hareketsiz kalması durumunda, bu misyonun yargıç tarafından üstlenileceğini göstermiştir.” “Judges e lege” (=Yargıçların Yarattığı Hukuk)

Sonuçta: İçtihat anayasa değişikliği biçiminde kendini kabul ettirmiştir.

(II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması

MADDE 13 – (Değişik: 3.10.2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.)

Anayasanın yorumu ise çalışmamızda işaret edilen AYM içtihatlarına uygun biçimde

yapılacaktır.

   *                             *                             *

Çalışmamızın ikinci bölümü “ölçülülük” olacaktır. Şimdilik AY md. 15.i yazalım. Anayasa’nın ilgili maddesi şöyle diyor:

IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması

MADDE 15 – Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

(Değişik: 7.5.2004-5170/2 md.) Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. (Koyulaştırmalar bize ait)

Gördüğünüz gibi “sınırlamanın sınırlaması” mevcut iktidar döneminde daha da ileri gidilerek gerçekleştirilmiştir. Kim ne derse desin ve ne yaparsa yapsın… İnsanoğlunun 21.YY’ın başında ulaştığı değerler yükselmekte-ilerlemektedir ve yükselmeye-ilerlemeye devam edecektir.