Av. M. İlker Gürkan

Av. Mustafa İlker GÜRKAN

Hak ve Özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırlanmasında “Ölçülülük” başat bir kıstas/ölçüttür.  AY’nın 13. Maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Yine; “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde” yapılacak sınırlamalar hakkında “durumun gerektirdiği ölçüde” kıstasını kullanarak; bu durumlarda da ölçülülük kuralına uygun davranılmasını emretmiştir. Hatta “…durdurulabilir, alınabilir…” diyerek “hak ve özgürlüklere” getirecek sınırlama konusunda ilgili organlara maksimum sınır içinde bir takdir yetkisi tanımış, “dilersen snırlamayabilirsin de, kaldırmayabilirsin de..” demiştir.  Elbette Yasama-Yürütme açısından bu onların, “Demokrasi” anlayışı ile yakından bağlantılıdır ve diğer ölçütlerle birlikte değerlendirilecektir. (Özellikle: “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla..” biçimindeki kayıtlama altında.)

Ölçülülük ilkesinin Anayasalara girmesi Türkiye’den daha önce de ama aynen Türkiye’deki gibi gerçekleşmiş, önce “Hakimlerin (Yargının) Yarattığı Hukuk” olarak , hukuk düzenlerinde yerini almış sonra bizatihi anayasal kavram/ölçüt durumuna  gelmiştir.

Bu vesile ile şunu ifade edelim ki: “Hakimlerin Yarattığı Hukukun” bu oluşumunda: “Sınırlandırmanın sınırlandırılmasında” ilkleri (bu arada ölçülülük ilkesini de) ilk ifade edenler özgürlükçü savunma/avukatlar ve diğer hukukçular olmuştur. Zaten doğrusu da anlamın korunması amaçlı çeviride “Yargının Yarattığı Hukuk” (YYH) olmak gerekir. Ki- Savunma Yargının kurucu unsurudur. (Bundan böyle “Judge e lege” ya da “Partum a iudice lege” ya da  Lex a iudicubus” yerine YYH simgesini kullanacağız. Bu Latince terimlerin tümü de Hakimlerin yarattığı hukuk anlamına kullanılmıştır.)

Ölçülülük ilkesi; demokrasilerde aynı zamanda yorum yolu ile hak ve özgürlüklerin sınırlanamayacağı ilkesinin de bir uzantısıdır.

Alman hukuk doktirininde konu tartışılmış ve sınırlamanın ölçüsü olarak; Hak ve Özgürlükler getirilen sınırlama araçları (yasal kayıtlar) ile sınırlamanın amaçları arasındaki ilişki esas alınmıştır. Burada ölçülülük ilkesinin uygulanması; şu alt unsurlarla test edilerek saptanacaktır:

Elverişlilik: Sınırlama, sınırlamanın amacına hizmet ediyor mu?

Gereklilik: Sınırlama, minumum seviyeyi aşıyor mu? Çünkü daha yumuşak bir sınırlama ile amaca ulaşıyorsanız daha sert’i, sınırlamayı anti-demokratik kılar.

Oranlılık: Sözkonusu olan asıl olarak “kişi hak ve özgürlükleri” olduğuna göre: Önce, muhatabı olan kişiye “aşırı” yüklenme yapılmaması anlamına gelir. Ve gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamalarında “sürpriz yasağı “vardır.

Burada dikkat etmemiz gereken konu: Önceki yazımızda konu ettiğimiz “Öze Dokunamama” ve “Demokratik Toplum Düzenin Gereklerine aykırı olamama” gibi ölçütlerin; Hak ve Özgürlükleri sınırlamanın maksimum sınırları olmasıdır . Anlaşılmaktadır ki; “Devlet’e” burada bir takdir yetkisi tanınmıştır. Bu sınırlamaları uygulamak anayasa koyucu tarafından “zorunlu” kabul edilmemiştir.

Örneğin AİHM/AYM  içtihatlarında “sınırlanması olanaklı” tüm hak ve özgürlüklerin  sınırlanması için “meşru bir amacın” varlığı yeterli değildir. “Demokratik bir toplumda  zorunlu” olmalıdır… Ve gerekli olduğu ölçüde yapılmalıdır. Ölçü şudur “Zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”…

AYM’miz 23.06.1989 Tarihli 1989/27 K sayılı kararında “ …. ‘Ölçülülük’ temel  ilkesinin alt ilkeleri olan yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik ‘elverişlilik’; sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan zorunluluk-gereklilik, ‘ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini  belirleyen ‘oranlılık’ ilkeleri ..” diyerek hukukumuzda yol gösterici olmuştur.

Ölçülülük uygulaması Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve bu arada “Sözleşme” ve AİHM içtihatlarına da girmiştir ve sürekli geliştirilmektedir. Ve Anayasa Mahkememizin içtihadında da yerini almıştır. AYM’mizin bu tutumu yeni de değildir. Zamanın sıkıyönetim koşullarında (15-16/02.1972 /5 K.) yine Sıkıyönetim Yasasıyla ilgili verdiği “Gözaltı süresi” için 30 gün’e kadar yetki tanıyan 15/3 md. hakkındaki kararında,

“…. bir sanığın hakim önüne çıkarılmaksızın 30 gün gözetim altında tutulması , sıkıyönetim gerekleri ve gereksinmelerini aşan olağanüstü deyimleriyle de tanımlanamayacak bir tedbir, bir çeşit fiili tutuklamadır. Hüküm her 30 günlük dönemin bitimine serbest bırakılarak bir gün sonra yeniden gözaltına alınmak yoluyla…çok uzun bir süre en önemli anayasal hakkından yoksun edilebilmesine pek elverişli bir niteliktedir.”

Görüldüğü gibi: Hukuk ve İnsanlık karşılıklı etkileşim içinde ve sınır tanımaksızın ilerlemektedir. İnsan hakları; üzerindeki bütün ağır baskılara rağmen yükselmektedir, yayılmaktadır… Bu “tarihin nehridir”…. “Uçsuz bucaksız akan, bir O’dur.”